El Dolo y sus clases en el Derecho Penal

El dolo ha constituido durante el transcurso de la historia uno de los elementos subjetivos de mayor relevancia, sus antecedentes podemos ubicarlos en el derecho romano, siendo una de las grandes aportaciones del periodo tardío de la antigua Roma el incluirlo como uno de los presupuestos de los llamados delitos graves.

La voluntad criminal, constituida por la conciencia de querer y por la conciencia de obrar, traducidas en una conducta externa (acción), es el dolo, que en el Derecho Romano justinianeo se denominaba dolus, dolus malus, propositum y significaba la intención encaminada al delito, conciencia del hecho criminoso que se iba a cometer.

En el Derecho Canónico el dolo se expresó (según Jiménez de Asúa) con las palabras, dolus, voluntas, sciens, malitia; por eso el dolo equivalió también a malicia, astucia, fraude y actualmente lo expresa muchas veces el legislador con esas palabras al determinar los elementos de algunos delitos.

La evolución del concepto de Dolo surgió primero la Teoría de la voluntad, y así el dolo se definió tomando en cuenta solo el resultado previsto y querido por el autor del delito. Después, se encontró que este único criterio no era aplicable a la contrucción técnico- jurídica del dolo eventual; surgió entonces una tesis más avanzada: "La teoría de representación" propugnada por Von Liszt que sostenía que el dolo es el conocimiento que acompaña a la manifestación de voluntad, de todas las circunstancias que concurren al acto previsto por la ley penal.

Así el autor se representa las consecuencias de su hecho (resultado antijurídico), pero, a pesar de representárselas, no se detiene en su propósito, de modo que no es solamente el resultado lo que le mueve a obrar, sino también la representación de ese resultado, que es previa.

Posteriormente surgió la "Teoría de la Voluntariedad" sostenida por Francisco Carrara; según esta teoría el dolo es la intención o voluntad más o menos perfecta de ejecutar un acto que se conoce contrario a la ley.

Al analizar el dolo es factible distinguir tres especies que tradicionalmente identifica la doctrina. En la doctrina causalista clásica, el dolo se concebía como dolus malus. Contenía como tal, dos aspectos: a) el conocimiento y voluntad de los hechos, y b) la conciencia de su significación antijurídica (conocimiento del derecho).

Actualmente, en virtud de los aportes derivados de la teoría final de la acción es preferible utilizar un concepto más restringido de dolo, que se entiende como dolo natural, concepción diversa de la propuesta del finalismo ortodoxo, en la que el dolo incluía únicamente el conocer y querer la realización de la situación objetiva descrita por el tipo del injusto, y no requiere que se advierta que dicha realización es antijurídica (no incluye la conciencia de la antijuricidad).

El Concepto de Dolo

El Dolo es conocimiento (saber) y voluntad (querer) de realizar el tipo objetivo. En el tipo doloso, hay coincidencia entre lo que el autor hace y lo que quiere. De este concepto se derivan sus elementos INTELECTUAL o cognoscitivo, que es conciencia y conocimiento de los elementos objetivos del tipo, (elementos normativos y elementos descriptivos).

Por ejemplo, tener conciencia que dar muerte a una persona es una conducta prohibida.

Saber que en el baúl de un vehículo que conduce se transportan drogas prohibidas o armas de fuego. Saber que lo sustraído es de ajena pertenencia; y VOLITIVO, que se refiera a la voluntad del autor de realizar los elementos objetivos del tipo de los que se tiene conocimiento. 

No basta desear, sino querer, tener intención o propósito de la realización de los elementos de cada tipo penal en particular.

Posición sistemática del Dolo

En la ciencia del Derecho penal aparecen diferentes “escuelas” o corrientes doctrinales en atención a la postura que mantienen en relación con determinados temas penales. Dos de las escuelas o corrientes más conocidas (aunque en gran medida superada) son el causalismo y el finalismo, que se diferencian, entre otros aspectos, en función de dónde localizan el dolo, es decir, en qué categoría sistemática del delito lo estudian y de cómo lo conciben, cuál es el contenido que le otorgan.

Causalismo, Sistema Clásico o Teoría del Dolo

La tipicidad consistía en la descripción de la faceta puramente externa de la acción (por ej. matar a alguien) y se agotaba en la relación de causalidad.

La acción típica es antijurídica cuando no concurre ninguna causa de justificación.

El dolo se estudia en la culpabilidad e incluye no sólo el conocimiento y voluntad de los elementos objetivos del tipo, sino también la conciencia de antijuridicidad (p. ej. para afirmar que comete un delito de abuso sexual con menor de 13 años, no basta que el sujeto sepa que la persona con quien tiene relaciones sexuales es un menor de 13 años, sino que además tiene que saber que tener relaciones sexuales con un menor de trece años está prohibido por el Derecho penal, es un delito).

Finalismo o Teoría de la Culpabilidad

El finalismo parte del concepto de acción (básico para sus representantes). Entienden la acción como “ejercicio de voluntad final” (Welzel), así como voluntad que dirige los procesos causales en función de un fin (a diferencia de los causalistas que la concebían de forma naturalística, como movimiento corporal o inactividad producto de la voluntad, siendo indiferente el contenido de ésta). 

Los finalistas entienden que la estructura final de la acción vincula al legislador, que no puede prohibir meros procesos causales, sino tan sólo comportamientos dirigidos por la voluntad. Estas consideraciones influyen en el traslado del dolo de la culpabilidad a la tipicidad.

Al trasladarse el dolo a la tipicidad, se separa de la conciencia de antijuridicidad y ésta se convierte en un requisito autónomo de la culpabilidad: para poder decir que alguien actúa con dolo basta que sepa lo que hace (ej. que tiene relaciones sexuales con una persona menor de trece años -arts. 183 y ss.-), sin que sea necesario para confirmar su conducta como dolosa que sepa que su conducta está prohibida (en nuestro caso tener relaciones sexuales con menor de trece años).

Al igual que gran parte de la doctrina penal, aquí entendemos que el dolo forma parte del tipo, pero esta postura no se extrae de la estructura ontológica de la acción humana, sino de la comprensión de las normas penales como normas de motivación, cuyo fin es incidir en el ciudadano para que se inhiba de la realización de las conductas prohibidas, pues sólo pueden evitarse comportamientos dolosos o imprudentes.

Clases de Dolo

Dependiendo de la intensidad de los elementos señalados anteriormente se distinguen doctrinal y jurisprudencialmente varias clases de dolo y aunque desde el punto de vista de los efectos tal distinción carece de relevancia en cuanto a la exigencia de constitución de infracción penal (pues si es dolo puede constituir la infracción penal y si no lo es (y salvo que constituya imprudencia), no es infracción penal, ex artículos 5, 10, etc. del Código Penal), sin embargo sí puede tener relevancia tal distinción a los efectos de determinación de la pena (en cuanto esta se fija en atención a la mayor o menor gravedad del hecho).

a)    Dolo directo de primer grado

Es la forma básica del tipo de conducta dolosa. El autor tiene intención de cometer un acto contrario a la ley, lo ejecuta y obtiene un resultado.

Por ejemplo, un individuo planea un asesinato de una persona estrellando su vehículo con el de la víctima. Cuando va de camino al trabajo, sabe el punto exacto en el cual debe ejecutar el delito. Lo realiza y se va. El autor es responsable de un delito con dolo directo.

b)   Dolo indirecto o de segundo grado

 

El autor no tiene intención de un resultado como consecuencia del acto principal que va a llevar a cabo, sin embargo, lo acepta y lo lleva acabo. Causando el resultado principal más el secundario.

Cogiendo el ejemplo anterior, el individuo planea el asesinato sabiendo que la víctima va acompañada de su hija. El autor no quiere matar a la hija pero acepta el resultado para conseguir el principal. Cuando llega el día, el autor estrella el vehículo causando la muerte tanto del padre como de la hija.

c)    Dolo eventual

 

El autor de un hecho no tiene intención de provocar un resultado, pero lo acepta y sigue adelante. El resultado se puede dar o no.

Cogiendo los ejemplos anteriores, el individuo quiere estrellar su coche contra el de la víctima para causar unas lesiones. Sabe que puede salir mal y asesinarla pero acepta las consecuencias y sigue adelante.

Utilizamos la expresión de dolo eventual para referirnos a aquellos supuestos limítrofes con la imprudencia. Ambas categorías pueden resultar muy semejantes en su contenido, pero establecer la diferencia entre ellas resulta de vital importancia, puesto que entender que un delito es doloso, aunque se lleve a cabo con dolo eventual, supondría una pena muchísimo mayor que la prevista para el delito imprudente, que incluso en muchos casos no se castiga. 

Tanto en los supuestos de dolo eventual como en los de culpa consciente, el sujeto no quiere que el resultado se produzca, pero se representa la posibilidad de producción de resultado, es consciente de que su conducta lo puede desencadenar. La pregunta es dónde reside la diferencia. 

Para dar respuesta a esta cuestión, y así diferenciar dolo eventual de imprudencia se han elaborado una serie de teorías, entre las que destacan la teoría de la probabilidad o representación y la teoría del consentimiento.

Teoría del consentimiento (también denominada de la voluntad o de la aprobación): 

entiende que para fundamentar el mayor desvalor de un hecho doloso y justificar la mayor pena, no puede prescindirse del elemento volitivo. 

Por ello intenta hallar en los hechos típicos de dolo eventual una conexión volitiva con el resultado que permita justificar la mayor pena del delito doloso. En concreto, exige que el autor acepte el resultado.

En su configuración originaria se utilizaba la “fórmula de Frank” para comprobar si existía dolo eventual en un supuesto concreto. En un principio la fórmula mantenía que, si retrocediendo hasta el punto anterior al inicio de la acción y enfrentando al autor con la seguridad de producción del resultado, éste hubiera continuado con la ejecución de todas maneras, nos encontraríamos con un hecho doloso. 

Si, por el contrario, el autor no hubiera continuado de saber seguro que se hubiera producido el resultado, entonces nos enfrentamos a un hecho imprudente. 

La teoría confronta al autor con el resultado, y determina la existencia o no de dolo eventual en la aceptación, asunción o resignación del autor con dicho resultado: si el sujeto, aun sabiendo que el resultado fuera seguro, continuara, estaríamos ante un caso de dolo eventual. 

Si el sujeto, por el contrario, sabiendo que el resultado se produciría con seguridad, se abstuviera de llevarlo a cabo, entonces nos encontraríamos con un supuesto de culpa consciente. Esta fórmula se ha ido matizando.

La teoría del consentimiento trata de afirmar la presencia de dolo eventual a través de la afirmación del elemento volitivo típico del dolo. No obstante, ha sido sometida a crítica, sobre todo en su formulación inicial, puesto que juega con una hipótesis: enfrenta al sujeto con la hipótesis de que el sujeto se plantee algo que nunca se planteó y, por tanto, dé una respuesta a una cuestión que a él nunca le surgió a la hora de llevar a cabo la acción. 

Al contestar a esta pregunta, el juez no estaría valorando una voluntad real del sujeto activo, sino una apreciación de la voluntad del sujeto en el caso de que se le hubiera representado el resultado como cierto, cosa que no sucedió.

Teoría de la probabilidad o de la representación: afirma el dolo eventual cuando el sujeto genera con su conducta una alta probabilidad de producción del resultado y es consciente de ello, se representa el elevado riesgo creado. Es decir, es necesario un elemento objetivo (elevado riesgo) y un elemento subjetivo (que el sujeto sea consciente de dicho riesgo). 

No habría dolo eventual si el sujeto no es consciente en absoluto del riesgo (imprudencia inconsciente) o lo valora como menor. De esta manera, no se enfrenta al sujeto con el resultado producido, sino con la situación peligrosa que él ha generado.

Se suele criticar a esta teoría la dificultad para establecer el nivel de riesgo que correspondería al dolo eventual y el que correspondería a la imprudencia y, aun pudiendo establecerlo en abstracto, la dificultad de cuantificar en el caso concreto el riesgo de lesión creado. 

Por otra parte, se dice que esta teoría podría beneficiar al autor infundadamente optimista o alocado que minusvalora el riesgo creado.

Asimismo se critica a la teoría de la probabilidad que prescinda del elemento volitivo del dolo. Frente a esto se ha contestado que la consciencia o conocimiento del elevado riesgo creado (que exige la teoría de la probabilidad) conlleva en cierta medida que el sujeto asume como muy probable la producción del resultado, es decir, cierto elemento volitivo de aceptación, pues ―se argumenta― quien, consciente del elevado riesgo, realiza la acción, en buena medida estaría aceptando la producción del resultado.

Ha de tenerse siempre presente que la calificación de un hecho como doloso-eventual supone que se castigue con la pena del hecho doloso, por lo que hay que ser restrictivos con la aplicación de esta figura, tratando de evitar que su aplicación desmedida haga desaparecer en gran medida el ámbito propio de la imprudencia grave.

Como puede apreciarse, en los supuestos de dolo directo de segundo grado, de dolo eventual y de imprudencia, el elemento volitivo no aparece con la misma intensidad que en los casos típicos de dolo directo de primer grado. 

Podemos observar una especie de degradación de dicho elemento, cuyo momento más intenso se presenta en la figura del dolo directo, difuminándose a medida que nos acercamos a la imprudencia, siendo los casos de imprudencia inconsciente en los que dicho elemento está totalmente ausente.

Culpa consciente/ culpa inconsciente 

Aunque la imprudencia se caracteriza frente al dolo por la ausencia de conocimiento o previsión de la realización del tipo penal, sin embargo, ello no impide que el autor de una conducta imprudente haya llegado a tener algún tipo de conocimiento o consciencia de lo que hacía. Así, quien causa un resultado imprudentemente puede haber tenido conciencia de que su acción era peligrosa.

La diferencia con la conducta dolosa es que el autor no llega a representarse el resultado lesivo como consecuencia de su conducta porque cree que, a pesar de su peligrosidad abstracta, en el caso concreto no va a producir un resultado. 

En la mayoría de los casos porque erróneamente no le atribuye a la conducta la suficiente capacidad lesiva o porque cree que tiene el control del curso causal y puede evitar el resultado.

En estos casos se dice que la imprudencia es una imprudencia consciente o con representación para diferenciarla de aquellos otros casos en los que, en el momento de la realización del tipo, el autor ni siquiera era consciente de la peligrosidad de su conducta (imprudencia inconsciente).

En la culpa consciente o con representación, el sujeto al llevar a cabo su acción, es consciente del peligro de la misma y del posible resultado lesivo que puede producir, pero no acepta tal resultado, sino que confía en que a través sus habilidades personales evitarán el mismo. Va de suyo que será reprochable su actitud negligente, pero ese reproche será más atenuado ya que no se ha propuesto ir en contra de bien jurídico alguno.-

Obra con culpa quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede provocar en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos legalmente protegidos, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá; sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado.-

Aquí no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aun previendo conscientemente el mismo.-

En tanto que en el dolo eventual el autor se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor), es decir, que el agente actúa de todos modos, asumiendo la producción del resultado lesivo, siendo consciente del peligro que ha creado, al que de todas formas somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.-

Por lo expuesto podemos advertir también que, la planificación de la actividad a desarrollar es diferente en el sujeto que actúa con dolo eventual que en la de quien lo hace imprudentemente, representándose el resultado posible.-

El que actúa con dolo eventual programa su conducta dirigida a un fin (secundario), que incluye el resultado, que puede o no consumarse; por su parte el que actúa con culpa consciente esboza sus actos creyendo que de la manera en que los lleva a cabo, el resultado no sucederá.-

Por otro lado, constituye una tradición constante y marcada el distinguir en doctrina la llamada culpa consciente o con representación de la denominada culpa incosnciente o sin representación.

En tal sentido se destaca que en la imprudencia consciente, el sujeto se ha representado precisamente el resultado de su accionar, el mismo es consciente de que está obrando con falta de cuidado, fuera de la prudencia exigida en el caso; el actor prevé, se representa la posibilidad de producción de la parte objetiva del hecho típico, pero confía (no asiente) que el riesgo no se materializará en un resultado dañoso; a diferencia del dolo eventual, no acepta su eventual producción por confiar indebidamente, aunque con un mínimo fundamento –equivocado y no diligente- en que se podrá evitar, esperando entonces la no producción del resultado.

En definitiva, tal lo señalado por Stratenwerth, el autor reconoce efectivamente el peligro creado o incrementado por él.-

En la imprudencia inconsciente, el sujeto no tiene conciencia (representación, previsión) de la posibilidad de producción de la parte objetiva del hecho, bien porque no se da cuenta en absoluto de la peligrosidad de la conducta en relación con un hecho típico, o bien, porque, aun siendo consciente de la posibilidad y peligro de que concurran algunos elementos del tipo, por un error vencible de tipo, desconoce la presencia o concurrencia de algún otro elemento típico, vale decir, que: “...el autor ejecuta este tipo de culpa, sin haberse representado el resultado delictuoso de su conducta; o, cuando obra con despreocupación de las consecuencias dañosas que puede acarrear su falta de diligencia (p.ej., Juan retrocede rápidamente con su rodado sin fijarse previamente hacia atrás a través de su espejo retrovisor)...” 

Así también se ha señalado que: “...en la culpa inconsciente no existe ninguna especie de previsión o representación del resultado que puede producirse como consecuencia de la acción. Pero ha de concurrir un elemento imprescindible: esa previsión o representación ha de ser posible dadas las circunstancias objetivas y subjetivas en que actuó el autor. Sin esa posibilidad concreta no hay culpa de ninguna clase...”

Bibliografía:

Biblioteca jurídica virtual del instituto de investigaciones jurídicas de la UNAM.

La frontera entre el dolo eventual y la imprudencia consciente. Elmelaj Bertona, M. T. 

El dolo y el conocimiento de la antijuricidad. J. Queralt, J. 

Diferencia entre dolo eventual y culpa consciente. V. Macedo Font, V.

Clases de imprudencia en Derecho Penal. Hava García, E.

El dolo: concepto, elemento y clases. Hava García, E.