EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DERECHO PENAL
El principio de legalidad penal, expresado bajo la fórmula latina “nullum crimen, nulla poena sine lege”, supone, según el pensamiento de Beccaria (1738-1794), que: “... sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad”.
Dicho
principio fue proclamado por el art. 8 de la Declaración de Derechos del Hombre
y del Ciudadano de 1789, a cuyo tenor “nadie puede ser castigado sinó en virtud
de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y legalmente
aplicada”, y constituye “un postulado fundamental del Derecho penal moderno”.
El art. 25.1 de la vigente Constitución española lo recoge expresamente, al
estipular que: “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones
que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción
administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”.
El
principio de legalidad penal impone, como observan destacados penalistas, una cuádruple
exigencia a la norma jurídica incriminadora, requiriendo que se trate de una lex
praevia, scripta, stricta et certa. Cada ordenamiento
jurídico interno precisa el alcance de tales garantías, adoptando una visión
más o menos formal o material de las mismas. Ahora bien, ¿cuáles son sus
orígenes?
Los orígenes del principio penal
En
el año 534 el Digesto de Justiniano (recogido de ULPIANO) establecía: «poena
non irrogatur, nisi quae queque lege vel quo alio iure specialiter hule delicto
imposita est», no se establezca más pena que la impuesta especialmente por una
ley u otro derecho para cada delito. En 1215 la Magna Charta Libertatum del Rey
Juan sin Tierra ordenaba en su artículo 29 que «nullus líber homo capiatur vel
imprisonetur aut dissa siatur aut utlegatur
aut exuletur aut aliquo modo destruatur
nec super eum ibimus nec super eum mittemus nisi per legalem iudicium
parium suorum vel per legem terrae»;
ningún hombre libre será detenido, ni preso, ni privado de su propiedad, de sus
libertades o libres usos, ni puesto fuera de la ley, ni desterrado, ni
molestado de manera alguna, y Nos no pondremos ni haremos poner mano sobre él,
a no ser en virtud de un juicio legal de sus pares y según la ley del país.
Estos
textos han dado lugar a una interesante polémica doctrinal. Así, para algunos
el del Digesto es «la primera formulación legislativa» del principio de
legalidad penal, mientras que para otros la Carta Magna le otorga a Inglaterra
el honroso título de «patria del principio de legalidad»". Si se
quiere avivar la polémica se pueden añadir otros textos como los Fueros de
Aragón de 1247 y la Charta Magna leonesa otorgada por don Alfonso, rey de León
y Galicia, en las Cortes de León del año 1188, que «no sólo supera en antigüedad
a la inglesa, sino en sentido democrático, como se diría en palabras de
hoy".
En
el plano teórico: se pueden rastrear los precedentes del principio de legalidad
penal en BACON, HOBBES, SCHIVIITT Y BOBBIO.
Sin
embargo, lo cierto es que el principio de legalidad, tal como lo concebimos
hoy, no tiene su origen hasta la Ilustración, sólo entonces se le añade a la
idea de que el juez debe estar sujeto a la ley, la idea de que esta ley no puede ser otra que la aprobada exclusivamente por
un poder legislativo que represente a los ciudadanos.
De épocas anteriores al «Siglo de las luces»
no es difícil encontrar testimonios sobre la preocupación social por las penas
desproporcionadas y la arbitrariedad judicial; pero, aunque forzáramos las
categorías y cometiéramos el anacronismo de aplicarlas al Estado absoluto, sólo
encontraríamos una vertiente del principio de legalidad, la seguridad jurídica,
la necesidad de normas ciertas que excluyan la arbitrariedad de su aplicación
pero no su ratio essendi, que
no es otra que la división de poderes, el principio democrático para determinar lo que debe ser
sancionado. Por decirlo parafraseando unos términos habituales de los
especialistas del Derecho europeo: antes de la Ilustración había una honda
preocupación por la fase descendente
del principio de legalidad penal, pero no se planteó su fase ascendente.
Como
muestra de esos testimonios preilustrados, preocupados por la certeza del
Derecho, pero no por su producción por un órgano democrático, citar un texto de
la batalla de los precedentes y en el que se advierte con gran claridad
lo siguiente: la petición 34 que hacen los procuradores de las Cortes
castellanas de 1598. Así reza esta petición: «en las demás personas fuera de
los nobles los jueces han tomado licencia de dalles tormento sin guardar la orden
del Derecho, así en el sustanciar el pleito como en dalles traslado de los
indicios, y también en atorméntanos con nuevos géneros de tormentos exquisitos,
y que por ser tan cruelles y extraordinarios que nunca jamás los imaginó
la ley, de que se han seguido grandes inconvenientes, y que los reos
forzados con la demasía y rigor de los tormentos y desesperados de sufrirlos,
se hayan levantado testimonios a sí mismos, y culpado a otros falsamente; suplicamos
a Vuestra Magestad se sirva de mandar que de aquí adelante, para dar tormento a
cualquier persona, guarden los jueces puntualmente la forma del
Derecho. Y que en en la calidad de los tormentos no los puedan dar por
nuevas ni exquisitas maneras de tormento, sino en la forma que la ley lo tiene
ordenado, pues mucho más justo es que el juez, rindiendo su entendimiento a la
ley, yerre por ella, que no que procure acertar por su parecer, porque no puede
haber buen gobierno en la república sino cuando el juez executa puntualmente
lo que manda la ley»
El
principio de legalidad penal con sus dos vertientes, la de elaboración democrática
y la de seguridad jurídica en su aplicación, sólo da sus primeros pasos dentro
del Estado liberal porque es, en buena parte, un epifenómeno del principio de
división de poderes. Por eso, las
primeras referencias modernas al principio de legalidad las hizo
MONTESQUIEU en 1748, cuando publicó su imperecedero Del espíritu de las
leyes. En él por primera vez se señala la directa, directísima, conexión
que hay entre la libertad de los ciudadanos, la división de poderes y el
principio de legalidad: «En los estados despóticos no hay leyes: el juez es su
propia regla. En los Estados monárquicos hay una ley que el juez aplica en los
casos en que es terminante; en los que no lo es, busca su espíritu.
En el
Gobierno republicano es propio de la naturaleza de la constitución que los
jueces sigan la letra de la ley. No hay ciudadano contra el cual se pueda
interpretar ninguna ley cuando se trata de sus bienes, de su honor o de su
vida». Si recordamos que, para CHARLES-LOUIS DE SECONDAT, el gobierno
republicano es aquel «en que el pueblo entero, o parte del pueblo tiene el
poder soberano» y que en él «sólo el pueblo debe hacer las leyes», veremos que
en la frase transcrita se encuentra los dos elementos esenciales del principio
de legalidad:
a)
sólo el poder legislativo, representante del pueblo, puede determinar los
delitos y las penas y
b)
los jueces deben aplicar estrictamente las leyes penales, excluyendo la
analogía y las interpretaciones contra reo.
Pero
el mérito principal de poner los cimientos del Derecho penal liberal y de haber
fijado expresamente el principio de legalidad se debe a CESARE
BONESANA,
Marqués de Beccaria, y a su famosísimo Dei delitti e delle pene publicado
anónimamente en Livorno en 1764 y rápidamente difundido por toda la
Europa culta. En él, se fundamenta el ius puniendi de\ Estado en el contrato
social y se argumenta en favor de que únicamente pueda ejercerse por el
poder legislativo. El mejor resumen que puede hacerse de esta obra lo
hizo el mismo BECCARIA de manera excepcional, al terminar su libro de esta
brillante forma: «De cuanto hasta aquí se ha dicho puede sacarse un teorema
general muy útil, pero poco conforme al uso, legislador ordinario de las
naciones, esto es: para que toda pena no sea violencia de uno o de muchos
contra un particular ciudadano, debe esencialmente ser pública, pronta,
necesaria, la más pequeña de las posibles en las circunstancias actuales,
proporcionada a los delitos, dictada por las leyes»
Este
teorema pasó a ser un objetivo fundamental de los partidarios de reformar
el Antiguo Régimen; donde destacó con luz propia VOLTAIRE que escribió un
elogioso Commentaire sur le livre «Des délits et des peines». En España,
lo hicieron suyo, Lardizábal, Meléndez Valdés, Jovellanos, Cabarrús, Sempere y
Guarinos, etc.
Poco
a poco en los ámbitos ilustrados españoles (como en la de sus correligionarios
de otros países) se fue difundiendo la idea de que la lucha por el principio de
legalidad era una lucha por el Estado de Derecho, el único capaz de garantizar
los derechos individuales y, desde luego, el único Estado con el que se podía
lograr el gran objetivo jurídico de la burguesía: la seguridad jurídica, indispensable
para el tráfico mercantil. Por eso, el principio de legalidad se concebía no
tanto como un instrumento de técnica jurídica neutral, sino como una
herramienta política, de lucha contra el Antiguo Régimen; de ahí que se le considerase
un postulado de rango constitucional.
El principio de legalidad penal se
encuentra en algunas Declaraciones de Derechos de los nuevos Estados
americanos, como en la de Delawere de 1776 y en la de Masachusettes de 1780.
Pero la fórmula canónica para la Europa continental es la Declaración de
Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, cuyo artículo 8 dispone: «La loi ne
doit établir que les peines strictement et évidemment nécessaires et nul ne
peut etre puní q'en vertu d'une loi établie et promulgée antérieu rement au
délit et légalement appliquée»
El derecho penal en la etapa de la Monarquía Absoluta
Ya
hemos visto diversos precedentes del principio de legalidad de nuestro Derecho
Histórico como la Charta Magna leonesa, los Fueros de Aragón y la petición de
los procuradores en las Cortes castellanas en 1598. Pero lo cierto es que el
Derecho penal del Antiguo Régimen no estaba imbuido ni mucho menos por este principium.
Y no sólo, evidentemente, en la faceta que hemos denominado política, de
elaboración democrática de la /ex, sino en su faceta puramente técnica: las
definiciones de muchos delitos eran insuficientes, las penas se fijaban
vagamente, la analogía estaba a la orden del día, etc, etc. Veamos, si no, como
caracteriza TOMÁS Y VALIENTE el proceso penal castellano en su exhaustivo trabajo
sobre el Derecho penal de la Monarquía Absoluta.
1.
Falta de imparcialidad del juez, debido a dos motivos: a) que casi siempre el
juez que falla el proceso es el mismo que lo ha investigado; b) que tiene un
interés personal en el resultado del proceso, porque participa en el reparto de
las penas pecuniarias.
2.
El sistema de pruebas se orienta contra el reo. En cuanto hay el más leve
indicio opera el principio de culpabilidad. Así que en lugar de afirmarse que
todo hombre es inocente mientras no se demuestre suficientemente su
culpabilidad, la teoría de los indicios apunta hacia la presunta culpabilidad del
sospechoso como reflejo jurídico del refrán «piensa mal y acertarás».
3.
El reo se encuentra en una inferioridad procesal, no sólo por el secreto
parcial de las actuaciones procesales como por la distinta valoración de las
pruebas; así una confesión de culpabilidad bajo tortura será considerada una
prueba decisiva, pero el torturado que negase su culpabilidad no por ello será
absuelto.
4.
Las garantías procesales probatorias de la culpabilidad se reducen para
facilitar la persecución y el castigo de ciertos delitos.
5.
El excesivo margen de arbitrio judicial que redundaba en: a) la consiguiente
indeterminación de las penas, pues aun las que legalmente estuvieran bien
determinadas, podían ser sustituidas por otras «arbitrarias», según la
apreciación del juez; b) que las sentencias no fueran motivadas porque en la
parte dispositiva de las sentencias falta su justificación y está siempre exenta
de referencias al Derecho vigente; c) la incontrolada libertad de interpretación
y de aplicación del Derecho, lo cual se traducía en la aplicación judicial de
la doctrina o de la práctica curial local.
6.
La confusa estructuración de las instituciones de administración de justicia
penal; los órganos de las diversas jurisdicciones penales se entorpecían mutuamente
y dificultaban no sólo la persecución de los delincuentes sino su efectiva y
justa punición.
El derecho penal en la Ilustración
En
términos generales la Ilustración, también llamada “época de las luces”,
constituye un período de profunda modificación de las ideas hasta entonces
existentes, ya que la persona y su forma de pensar se independizaron de la
religión, de modo que la ciencia dejó de estar al servicio de la teología, y el
Estado y el Derecho comenzaron a estar ante el tribunal de la razón crítica de
la persona.
En
el ámbito jurídico, una de las primeras ideas ilustradas fue la de unificar el
derecho entonces existente. Sobre este punto, VOLTAIRE decía: “Lo que es cierto
en Aragón se torna falso en Castilla; lo que es justo a orillas del Danubio es
injusto en las márgenes del Elba.” Se suele recordar además otra frase de
VOLTAIRE, según la cual “un hombre que viaje por este país cambia de legislación
casi tantas veces como de caballo”, para graficar la necesidad de suprimir los
residuos feudales y lograr así una uniformidad tanto normativa como
jurisdiccional.
Esta
unificación debía efectuarse en normas generales y abstractas, esto es, en la
ley. Al respecto, ROUSSEAU señalaba que “el objeto de las leyes es siempre
general, entiendo que la ley considera a los súbditos en cuanto cuerpos, y a
las acciones como abstractas, nunca a los hombres como individuos, ni a las
acciones como particulares”.
Ejemplificando,
añadía que: “la ley puede decretar que haya privilegios, pero no puede concederlos
específicamente a nadie”. Resumiendo, ROUSSEAU sentencia: “en una palabra, toda
función que se relacione con algo individual no pertenece al poder legislativo”.
Por su parte MONTESQUIEU acuñó una frase tan breve como elocuente: “la fuerza
de la ley consiste en estatuir para todos”.
Estas
ideas, de unificar el derecho, en leyes generales y abstractas, iban
acompañadas de otra, igualmente trascendente, que es, la idea del monopolio de
producción de la ley, que debía corresponder sólo al legislador. Este ideario
fue también compartido por el absolutismo, pero mientras en éste el legislador era
el monarca soberano, quien no estaba siquiera vinculado a su propio derecho,
para los ilustrados, en cambio, las ideas del contrato social y la separación
de poderes, los llevaron a plantear que la ley debía ser dictada por un
legislador que representara a la voluntad general, lo que garantizaba una ley
racional y justa para todos. En este último sentido, la ilustración es,
entonces, una reacción en contra del absolutismo, incluso en contra del
absolutismo ilustrado.
Todas
estas ideas ilustradas fueron desarrolladas en el ámbito penal, entre otros, por
BECCARIA, en su conocido opúsculo, De los delitos y de las penas,
en el cual afirmaba: “…sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos
y esta autoridad debe residir en el legislador, que representa toda la sociedad
unida por el contrato social”.
Por
una parte, BECCARIA postula una legalidad en sentido amplio, al plantear que la
definición de los delitos y sus penas está reservada a la esfera legislativa,
excluyendo a los poderes intermedios y el arbitrio judicial; pero por otra
parte, BECCARIA va más allá, y se ocupa de cómo deben ser estas leyes, afirmando
que las leyes que establecían los delitos y las penas debían ser generales, sin
posibilidad de excepciones para el caso concreto y, además, debían cumplir con
las exigencias ilustradas de precisión, claridad y taxatividad, postulando así
una interpretación estricta del principio de legalidad, esto es,
“como
límite al propio legislador”.
De
esta forma el principio de legalidad significó una limitación del poder
punitivo del Estado y una garantía de libertad para el ciudadano, el cual, en
definitiva, vino a substituir el gobierno caprichoso de los hombres por la
voluntad general, por la voluntad expresada a través de la norma, a través de
la ley.
La consagración normativa y su posterior evolución
dogmática
A
penas una década más tarde de la publicación de BECCARIA, algunas manifestaciones
del principio de legalidad aparecen ya recogidas en los primeros textos constitucionales
y declaraciones de derechos. Así por ejemplo, aparece recogido en las Constituciones
de las ex colonias inglesas en América tras obtener su independencia y convertirse
en Estados, como las de Filadelfia (1774), Virginia (1776) y Maryland (1776); en
Europa, en la legislación de Pedro Leopoldo de Toscana de 1786 y en la Josefina austriaca de 1787. Digno de destacar es el art. 15 de la Constitución de Maryland
que establecía: “Las leyes retroactivas que declaran criminales o castigan actos
cometidos antes de la existencia de dichas leyes, son injustas e incompatibles
con la libertad. En lo sucesivo no deberán dictarse leyes ex post facto.”
Unos
pocos años después, ahora con carácter universal, el principio será recogido en
la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de
agosto 1789, cuyo artículo 8 dispone: “La ley no debe establecer más que penas
estrictas y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en
virtud de una ley establecida con anterioridad al delito y legalmente
aplicada”. El principio fue incorporado también en las Constituciones
revolucionarias francesas de 1791 (art. 8), de 1793 (art. 14) y del año III
(art. 14), aunque no siempre fue respetado en la práctica.
Posteriormente,
el principio de legalidad penal aparece recogido en las Constituciones y Códigos
penales decimonónicos de distintos Estados, incluida España, siendo desde
entonces – y prácticamente desde su propio origen – un principio penal de rango
constitucional.
En
el plano teórico, se atribuye a FEUERBACH, a mediados del siglo XIX, la formula
latina nulla
poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen
sine poena legali, o más brevemente nullum crimen sine lege, para
hacer referencia al principio de legalidad penal. Posteriormente, fue BELING
quien introdujo en el seno de la teoría del delito, a través del concepto de tipicidad, las exigencias materiales del principio de legalidad penal.
Sin
embargo, también existieron en su momento posiciones teóricas de diverso signo contrarias
a este principio, como la escuela positivista italiana o la teoría de la
defensa social. También se verificaron varios ataques o reacciones de la propia
ley en contra de algunos elementos del principio de legalidad, como la derogación
de la irretroactividad en la época del Terror durante la Revolución francesa,
la introducción de la analogía en el código penal soviético de 1926, en el
danés de 1930, o la ley nazi de 1935 que modificó el Código penal alemán en
este mismo sentido. Terminada la Segunda Guerra Mundial, el principio fue
restablecido, y se inició el camino hacia su reconocimiento a nivel
internacional.
Es
así como el principio de legalidad penal fue recogido en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos de 1948, dos años más tarde en el Convenio Europeo de Derecho Humanos de 1950, y tiempo después en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de 1966, en
la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969, en la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981, y más recientemente en la Carta de Derechos Fundamentales
de la Unión Europea.
Sin
embargo, el significado concreto del principio de legalidad, su comprensión y fundamentos,
así como las exigencias que de él emanan, difiere sustancialmente de un sistema
jurídico a otro, existiendo además notables diferencias entre estos sistemas jurídicos
internos con el derecho internacional.
El principio de legalidad en el derecho comparado.
Si
bien aisladamente algunos elementos del principio de legalidad han estado
arraigado en la tradición romana occidental desde muy antiguo, “emergió con
mayor fuerza con posterioridad al 1.700, debido esencialmente a los conflictos
políticos en Europa, como una manera de limitar el poder absoluto de los
regímenes monárquicos y contener el abuso de poder”.
El
principio de legalidad es fruto de los desarrollos teóricos de la Ilustración, encontrando
en este movimiento su fundamento político que se materializaría más tarde en la
Revolución Francesa, que vino a substituir el gobierno caprichoso de los
hombres por la voluntad general, expresada en la ley, que presupone además la
división de poderes, en la que la ley es competencia exclusiva de los
representantes del pueblo, por medio del poder legislativo.
Los
trabajos de los teóricos del contrato social como Voltaire, Montesquieu,
Rousseau y Beccaria, inspiraron la declaración francesa de los Derechos del
Hombre de 1789, la que llegó rápidamente a ser el modelo de la carta de
libertad de Europa y Estados Unidos, cuyas principales disposiciones, entre
ellas las que consagran el principio de legalidad, han sido recogidas por las
distintas constituciones nacionales y los códigos penales.
Desde
entonces, la formulación teórica del principio de legalidad se mantuvo casi sin
alteraciones hasta 1935, año a partir del cual se vivió un período de retroceso
en la Alemania Nazi, derogándose leyes que habían sido cuidadosamente establecidas
en la constitución de Weimar de 1919, extraviándose el derecho penal alemán de
su contexto histórico y alejándose de los demás sistemas de justicia penal
europea. Terminada la Segunda Guerra Mundial, el principio fue restablecido por
medio de la Ley Nº 11 del
Consejo
de Control Aliado de 1946, eliminando la admisibilidad de la analogía.
Pero
el principio de legalidad es mucho más, ya que es ante todo un límite al ius puniendi. Por ello, junto con cumplir la función de garantía formal o democrática,
se reconoce al principio de legalidad también una garantía material, que son
los requisitos que la ley debe cumplir para ser considerada ley penal: lex scripta, esto es, que el delito debe estar descrito en la
ley; lex
stricta o prohibición de analogía e interpretaciones extensivas;
lex
praevia o prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal, agregándose
también el de lex certa
o ley precisa, lo que equivale a un principio de
taxatividad o determinación en la descripción de los elementos de la norma
capaz de impedir o cercenar el arbitrio judicial.
2. Common law
El
principio de legalidad es conocido tanto en la tradición del así llamado civil law (o derecho continental codificado) como del common law. En lo que difieren es en la interpretación de varios de los aspectos del
principio.
La
división entre países del common law y del civil law no es tan clara tratándose del principio de legalidad como de otros
aspectos. Así por ejemplo, Estados Unidos ha adoptado una noción bastante
cercana al principio de legalidad del civil law, al afirmar la
Constitución norteamericana que una consecuencia del debido proceso es que los delitos
estén escritos, disponibles y suficientemente definidos, estando prohibida la retroactividad
de la ley.
2.1 El Common law británico
El
common
law británico “no está basado en una Constitución escrita, no
ha desarrollado su derecho penal en base a códigos, por lo que no reconoce
formalmente el principio de legalidad. Sin embargo, existe evidencia de que los
jueces interpretan el common law penal incorporando
el principio en sus decisiones judiciales y lo reconocen incluso en la ausencia
de requerimientos legales específicos para hacerlo”. Esto probablemente se debe
a que ha sido extraído de la Carta Magna inglesa de 1215, especialmente de su
artículo 39.
Sin
embargo, la forma como los jueces del common law inglés han
interpretado el principio de legalidad es diferente a la tradición romana. Lo
que en la tradición del civil law es
llamado, “el principio de legalidad”, en los países del common law es conocido como “the rule of law” – pero en su sentido estricto –
significando que una sociedad está gobernada “por reglas que son fijas,
conocidas y ciertas”. No obstante, es posible aplicar la analogía, si la
persona podía prever que una conducta dada cabía dentro de las previsiones del
Derecho. Pero la analogía no sólo es permisible, sino que ella es la base misma
del desarrollo y evolución del common law.
2.2 El Common law de Estados
Unidos
Estados
Unidos ha seguido el sistema de common law inglés, pero ha
sido más rígido en el reconocimiento del principio de legalidad. La
Constitución norteamericana prohíbe específicamente las leyes ex post facto y las leyes ad hoc. Si bien el uso de la analogía judicial es permitido,
las normas que consagran el principio del debido proceso (la quinta y la décimo
cuarta enmienda), restringen su aplicación prohibiendo la ambigüedad y la
vaguedad. Asimismo se limitan desde el período colonial las leyes criminales
sustantivas retroactivas, pero las reglas de procedimiento y prueba retroactivas
son permitidas.
3.
Países Islámicos
El
sistema de justicia criminal islámico reconoce el principio de legalidad pero
lo aplica de una manera diferente. El derecho islámico distingue entre tres
categorías de crímenes: 1) Los crímenes Hudud, los
cuales están codificados en el Corán y requieren una aplicación rígida del
principio de legalidad; 2) los crímenes Quesas, que
también están contenidos en el Corán pero permiten alguna analogía para
diferentes tipos de lesiones físicas y su compensación, y 3) los crímenes Ta'àzir, que no están contemplados en el Corán, siendo establecidos tanto por la ley
positiva como por el juez mediante la analogía o de conformidad a los
principios generales que se encuentran en el Shari'à. La aplicación del principio de legalidad en los crímenes Hudud es
paralela a la seguida por los sistemas positivistas, mientras que en los
crímenes Quesas y
Ta'àzir, es similar a la aproximación seguida por el common law, aun cuando respecto de estos últimos es incluso más flexible.
4.
Otros sistemas jurídicos
En
el antiguo sistema socialista marxista de la Unión Soviética y de Europa del
Este se negó el principio de legalidad, posibilitando disposiciones amplias y
más amplias interpretaciones judiciales, incluyendo el recurso de la analogía
para cumplir con la “justicia socialista”, permitiéndose el castigo de conductas
socialmente peligrosas aunque no estuvieran previstas en la ley, aplicándoles una
penalidad apropiada, tampoco prevista por la ley. En 1976, con la reforma de la
Constitución de la Unión Soviética, se revivió la aplicación del principio de
legalidad, pero desde 1989 en adelante, se inicia un proceso de reforma más
profundo de las leyes criminales y de procedimiento, regresando al principio de
legalidad tal y como es aplicado en el sistema europeo contemporáneo.
América
Latina, en general ha seguido el mismo sistema de legalidad aplicado por España.
En los ordenamientos jurídicos asiáticos y africanos, el principio de legalidad
no se ha desarrollado mayormente, excepto donde las leyes coloniales de Europa occidental
han sido aplicadas.
5.
Análisis comparativo entre el Common law y el Civil law
Sin
duda alguna los sistemas que han tenido mayor influencia en el derecho penal internacional
han sido el civil law
y el common law, por lo que conviene
entonces realizar un análisis comparativo entre ambos sistemas, que nos podrá
dar mayores luces sobre la influencia que cada cual ha ejercido.
Para
ello, nos guiaremos por los requisitos o elementos materiales del principio de legalidad
penal.
5.1 Lex Scripta
En
el civil law
la ley es la fuente única y exclusiva de delitos y penas,
no pudiendo, en consecuencia, emanar un delito de la costumbre. Ahora bien,
ello no significa que estas otras fuentes carezcan de todo valor para el derecho
penal, sino tan sólo que no pueden ser fuente directa de delitos y penas, ya
que sí tienen valor de fuente indirecta, “como medio de integración,
interpretación y complementación de las fuentes de producción”.
Por
el contrario, en el common law tradicional se le reconocía al juez la
facultad de “crear derecho”, lo que implicaba aceptar un derecho no escrito, o
por lo menos no escrito por el legislador, como fuente de delitos y penas. Sin
embargo, en el common law actual este poder de
creación del derecho por la judicatura casi ha desaparecido, quedando algunos
residuos a lo sumo, lo que ha sido consecuencia de la forma en la que se aplica
en la práctica el principio de legalidad.
Subsisten,
en todo caso, los delitos basados en el common law, los llamados common law offences, que son los delitos
tradicionales o delitos comunes, pero los nuevos delitos ya
no pueden ser “descubiertos” o creados por el juez, sino que deben basarse en una
ley o “Act” dictada por el parlamento, que son los llamados statutory offences. De este modo, los tribunales anglosajones en la actualidad deben aplicar “la ley o
el common law
existente en el momento de cometerse el hecho”.
5.2 Lex Certa
En
cuanto a la lex certa, en el civil law
este elemento del principio está dirigido fundamentalmente
al legislador, quien debe definir lo más clara y concretamente posible la
conducta y su penalidad. Una definición clara permite distinguir entre lo que está
o no penado.
En
el derecho anglosajón la certeza o taxatividad continental es conocida como
“principio
de fair
warning”, que en Estados Unidos es llamado void for vagueness, en virtud del cual una ley puede ser declarada inconstitucional si es
indebidamente vaga.
5.3 Lex Stricta
Vinculado
a lo anterior, en la medida en que el legislador defina con suficiente precisión
el hecho delictivo, habrá menos lugar a interpretaciones discrepantes, por tanto
mayor claridad habrá para determinar lo que está o no prohibido. Como contrapartida
para la judicatura, este elemento le impide al juez efectuar interpretaciones extensivas
así como aplicar la ley penal por analogía en perjuicio del acusado (in malam partem).
En
el derecho continental este requisito se traduce en que la conducta debe haber
sido inequívocamente punible en el momento en que la persona cometió el hecho,
o lo que es lo mismo, debe haber sido establecida la punibilidad de la conducta
por una ley previa al acaecimiento de los hechos. De este modo, una ley que
castiga nuevos delitos o agrava su punición, no puede aplicarse retroactivamente,
“ya que es preciso que el sujeto pueda saber en el momento en que actúa si va a
incurrir en algún delito o en alguna nueva pena”, lo que está orientado a la
protección de la seguridad jurídica.
En
el common
law, si bien la no retroactividad está bien establecida como
regla de conducta para el legislador, quien no debe dictar leyes retroactivas,
es menos claro tratándose de la judicatura. Si bien hemos dicho que el juez
anglosajón debe sujetarse a la ley (statutory offences) o
al precedente (common law offences) y que ya no le asiste la
facultad de crear un delito nuevo, en la práctica se le reconoce la facultad de
adaptar los delitos existentes a las nuevas circunstancias de la vida social,
lo que no es percibido como un problema de retroactividad, en la medida en que
haya sido razonablemente previsible que la conducta era contraria a derecho.
6.
La evolución del Common law
Como
es posible observar, más allá de las diferencias y similitudes en uno y otro sistema,
el derecho anglosajón ha experimentado una evolución importante en el último tiempo,
acercándose al sistema de derecho codificado, sin perder, no obstante, su identidad.
En
efecto, ya a fines del siglo XIX el juez STEPHEN declaró que el poder de crear nuevos
delitos por parte de los jueces se había atrofiado hasta el punto de
extinguirse, correspondiendo dicha tarea al parlamento. Más tarde, hubo
opiniones a favor y en contra, manifestándose la doctrina penal a favor de la
elaboración parlamentaria del derecho, ya que las leyes podían ser públicamente
debatidas por un órgano elegido democráticamente, y no tendrían además el
problema de la posible retroactividad del derecho. En 1962 la Cámara de los
Lores declaró expresamente en el caso Shaw que tal poder de creación
judicial existía, pero esta decisión fue tan criticada que en el año
1972,
en el caso Knuller, indicó que no ejercería tales poderes, aunque podría continuar haciéndolo.
Fue en 1975, en el caso Withers, en el que reconoció que
había abandonado definitivamente estos poderes.
Además
de las opiniones de la doctrina penal anglosajona, en esta evolución han influido
decididamente las convenciones internacionales de derechos humanos, que consagran
expresamente el principio de legalidad y en especial la irretroactividad de la ley
penal. Asimismo, cabe hacer constar que todos los Estados pertenecientes a la Organización
de las Naciones Unidas, excepto Bután y Brunei, han adoptado el principio de
legalidad, ya sea en sus constituciones, ya sea en sus normas legislativas o por
medio de su vinculación a tratados internacionales de derechos humanos.
En
la actualidad, el principio de legalidad es enseñado a los nuevos juristas en
el sistema anglosajón, pero conservando siempre una concepción anglosajona, que
plantea una división en tres sub-principios, el principio de no retroactividad,
el principio de máxima certeza ('fair warning' and 'void for vagueness), y el
principio de la interpretación estricta de las normas penales.
Bibliografía:
El principio de legalidad en el derecho penal
internacional
Lledó Vásquez, R.
El principio de legalidad penal y la incriminación
internacional del individuo
Fernández Pons, X.
El principio de legalidad penal en la historia
constitucional española
Ruíz Robledo, A.
El principio de legalidad en el derecho penal
Cuneo Libarona, M.
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