Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

Fundamento de las diferentes circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad pueden tener diverso fundamento: la presencia de un mayor o menor desvalor de injusto (que a su vez puede proceder de un mayor desvalor de acción o menor desvalor de acción o de resultado), un mayor o menor reproche culpabilístico o de otras razones político-criminales más o menos relacionadas con la comisión del delito.

La concurrencia o no de las circunstancias modificativas genéricas se analiza en la última fase de la determinación judicial de la pena, conforme a las reglas establecidas en el artículo 66 del Código Penal. Para los delitos dolosos, dichas reglas son las siguientes:

1ª) Cuando concurra una sola circunstancia atenuante, la pena habrá de imponerse en la mitad inferior de la prevista en el tipo aplicable.

2ª) Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no haya agravantes, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados.

3ª) Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, se impondrá la pena en la mitad superior.

4ª) Cuando concurran más de dos agravantes, y ninguna atenuante, podrá imponerse la pena superior en grado en su mitad inferior.

5ª) Cuando concurra la agravante de reincidencia (condena por al menos tres delitos de los previstos en el mismo título de la misma naturaleza), podrá imponerse la pena superior en grado en toda su extensión, teniendo en cuenta las condenas precedentes y la gravedad del nuevo delito, siempre que los antecedentes no estén ya cancelados o debieran estarlo.

6ª) Cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes se podrá recorrer todo el marco penal previsto en el tipo, atendiendo a las circunstancias personales del condenado y la gravedad del hecho.

7ª) Cuando concurran atenuantes y agravantes, se valorarán y compensarán racionalmente; si subsiste un fundamento cualificado de atenuación se impondrá la pena inferior en grado; si subsiste un fundamento cualificado de agravación se aplicará la pena en su mitad superior.

8ª) Cuando los jueces y tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión.

Para los delitos imprudentes, el órgano jurisdiccional no queda sujeto a estas reglas, sino que podrá aplicar las penas a su prudente arbitrio.

De acuerdo con el artículo 68 CP, cuando concurra una eximente incompleta del 21.1 CP (no se dan todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad criminal), habrá de imponerse la pena inferior en uno o dos grados en la extensión adecuada al número y entidad de los requisitos que falten o concurran, a las circunstancias personales del autor y al resto de las circunstancias atenuantes o agravantes, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 CP si hay más atenuantes o agravantes.

Principios de obligada observancia para con la aplicación de las circunstancias modificativas según el Código Penal.

Con carácter general, el Código Penal establece dos principios de obligada observancia en la aplicación de las circunstancias modificativas:

Inherencia (artículo 67 del  Código Penal)

Las reglas del artículo 68 del Código Penal no se aplican a las circunstancias agravantes o atenuantes que ya hayan sido tenidas en cuenta en la descripción típica ( non bis in ídem) ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse (por ejemplo no puede aplicarse la agravante del artículo 22.7 del Código Penal al autor de prevaricación judicial).

Comunicabilidad (artículo 65 del Código Penal)

Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, agravarán o atenuarán la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito (por ejemplo la agravante de ensañamiento no se aplica al partícipe que no sabían que el autor iba a matar a la víctima aumentando de forma deliberada su sufrimiento, pues dicha circunstancia no habrá sido abarcada por el dolo de ese partícipe).

I.                 II. Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

Además de los elementos constitutivos del delito (elemento objetivo, elemento subjetivo y, en su caso, relación de causalidad) pueden concurrir otros elementos que no son indispensables para la configuración del delito.

Elementos externos o accesorios del delito, representados por las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

Estos elementos externos o accesorios del delito están representados por las denominadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal o penal y tienen por efecto eximirla, atenuarla o agravarla.

Circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes en el Código Penal

En la parte general, el Código penal contiene una relación de las circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes comunes, aplicables a todos los delitos.

 Circunstancias eximentes

Entre las primeras figura la enajenación o el trastorno mental transitorio, la legítima defensa, el estado de necesidad, la minoría de edad o el miedo insuperable.  

Circunstancias atenuantes

Por su parte, tienen la consideración de circunstancias atenuantes de la responsabilidad, entre otras, el arrebato u obcecación, el arrepentimiento voluntario o la toxicomanía.

Circunstancias agravantes de la responsabilidad penal

Finalmente, las principales circunstancias agravantes de la responsabilidad son la alevosía, cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa, el ensañamiento con la víctima, la reincidencia o la obediencia debida.

Efectos de las circunstancias agravantes o atenuantes

El efecto de las circunstancias agravantes y atenuantes consiste en aumentar o reducir la pena prevista para el delito en el que concurren, según un cómputo legal que aumenta o reduce de la mitad los denominados grados de la pena.

Es fundamental tener en cuenta que estas circunstancias modificativas son meros elementos 

accidentales del delito, de los que no depende su existencia sino su gravedad.

Circunstancias atenuantes: eximentes incompletas; atenuantes ordinarias y atenuación por analogía.

- Eximentes incompletas

El artículo 21.1 del Código Penal establece efectos atenuatorios (art. 68 del Código Penal: pena inferior en uno o dos grados) para las causas de justificación y exculpación previstas en el artículo anterior cuando no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad.

- Atenuantes ordinarias

Se recogen en los apartados 2º a 6º del artículo 21 del Código Penal, y puede ser clasificadas en función del fundamento de la atenuación:

 Razones subjetivas (haber actuado el autor con culpabilidad disminuida)

. Grave adicción a sustancias tóxicas como alcohol, drogas, etc. (art. 21.2 del Código Penal).

. Arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante (art. 21.3 del Código Penal).

 Razones objetivas (disminución del injusto o motivos procesales)

. Confesión (art. 21.4 del Código Penal).

. Reparación del daño o disminución de sus efectos (art. 21.5 del Código Penal).

. Dilaciones extraordinarias e indebidas en la tramitación del proceso (art. 21.6 del Código Penal).

-Atenuación por analogía

El artículo 21.7 del Código Penal permite apreciar cualquier circunstancia de análoga significación que las anteriores. Se suele emplear en aquellos supuestos en que existe unanimidad en la necesidad de rebajar la pena por la concurrencia de un factor que, no obstante, no ha sido expresamente previsto como atenuante por el legislador (por ejemplo se hizo uso de esta circunstancia para atenuar la pena en base a las dilaciones extraordinarias e indebidas del proceso hasta que el legislador la incluyó expresamente en el catálogo de atenuantes con la reforma penal de 2010).  

Circunstancias agravantes ordinarias

El artículo 22 del Código Penal recoge el catálogo de circunstancias modificativas genéricas que agravan la responsabilidad del sujeto.

Alevosía (art. 22.1 del Código Penal)

Consiste en emplear para la ejecución del delito medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, dejando a la víctima sin posibilidad de defensa. Esta agravante sólo puede ser apreciada en los delitos contra las personas.

- Disfraz, abuso de superioridad o aprovechamiento de las circunstancias del lugar, tiempo o auxilio (art. 22.2 del Código Penal)

Siempre que se debilite las posibilidades de defensa de la víctima o se facilite la impunidad del autor del delincuente.

- Precio, recompensa o promesa (art. 22.3 del Código Penal)

La razón agravatoria radica en el carácter especialmente reprobable del móvil lucrativo.

- Motivos discriminatorios (art. 22.4 del Código Penal)

La razón agravatoria radica en el carácter especialmente reprobable del móvil discriminatorio.

- Ensañamiento (art. 22.5 del Código Penal)

Consiste en aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.

- Abuso de confianza (art. 22.6 del Código Penal)

Requiere de la existencia de una previa relación de confianza entre el sujeto activo y la víctima.

- Prevalerse del carácter público que tenga el culpable (art. 22.7 del Código Penal)

Consiste en la utilización de la condición de funcionario o autoridad para la consecución del delito.

- Reincidencia (art. 22.8 del Código Penal)

Se fundamenta en la actitud de desprecio y rebeldía ante los valores jurídicos (mayor reproche culpabilístico) como en razones de prevención especial (mayor peligrosidad por la predisposición a la comisión de delitos).

Circunstancia mixta

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23 del Código Penal, la circunstancia mixta de parentesco puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, cuando el sujeto pasivo del delito es:

. Cónyuge o ex-cónyuge del delincuente, o persona que esté o haya estado ligado a éste por una análoga relación de afectividad (novio, pareja de hecho).

. Ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente.

La jurisprudencia suele aplicar esta circunstancia con efectos agravantes cuando se trata de delitos contra las personas y libertad sexuales, y con efectos atenuantes cuando se trata de delitos patrimoniales y contra el honor. En otros casos, el parentesco puede resultar irrelevante, si no afecta a la naturaleza, móviles y efectos del delito.

Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas: atenuantes actuales y eximentes futuras.

A partir de las reformas efectuadas por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio y posteriores modificaciones (LO 6/2011 y LO 7/2012), se incorporó a nuestro ordenamiento jurídico la figura denominada “Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas”, por lo que, desde entonces, Compliance y Derecho Penal se encuentran íntimamente vinculados.

España, tratando de responder a las exigencias político-criminales provenientes de distintos entes internacionales (especialmente de la Unión Europea y de la OCDE), ha intentado establecer un sistema de responsabilidad penal propio para las personas jurídicas, señalando los requisitos del  mismo y las circunstancias que modifican la responsabilidad, estableciendo las penas y reglas de determinación específicas y las adaptaciones procesales básicas para su aplicación práctica. Con todo, se trata de un sistema complejo, desde los puntos de vista doctrinal y práctico, cuyas carencias se pretenden solucionar con la aprobación de la Reforma del Código Penal, actualmente en trámite.

En concreto, se trata de un tipo penal novedoso distinto de los concebidos tradicionalmente en el Derecho Penal, aplicados a las personas jurídicas que viene de alguna manera a desvirtuar las teorías absolutas elaboradas doctrinariamente. En este sentido, puede afirmarse que se cambia el sentido de los principios básicos del Derecho Penal, tales como: el de “exclusiva responsabilidad por el hecho propio”, el de “culpabilidad” como proscripción de la responsabilidad puramente objetiva y el de “presunción de inocencia”, entre otros. 

Así, esta nueva regulación termina por desechar el tradicional principio penal recogido en el aforismo “societas delinquere non potest” que sostenía que las personas jurídicas no pueden ser autores de un ilícito penal, siendo consideradas éstas, en la actualidad, verdaderos “sujetos activos de las infracciones penales”.

En este sentido, el Código Penal señala “numerus clausus” los tipos delictivos en los que puede intervenir una persona jurídica, por lo que el legislador opta por un sistema cerrado de enumeración taxativa de los ilícitos con potencialidad generadora de esta clase especial de responsabilidad penal. Estos delitos van desde el tráfico de órganos, trata de seres humanos, prostitución y corrupción de menores, hasta los delitos asociados propiamente al ámbito societario, tales como la estafa, el cohecho, daños informáticos, receptación y “blanqueo de capitales”, delitos contra el medioambiente, delito fiscal, tráfico de influencias, corrupción de funcionarios y toda la gama de delitos relativos al mercado y los consumidores y de corrupción privada, entre otros.

El artículo 31 bis del CP, (modificado con la LO 5/2010) describe dos hipótesis básicas para la apreciación de la responsabilidad penal de una persona jurídica:

1. La comisión de un delito por parte de una persona física en quien concurra la condición de representante legal o administrador de hecho o de derecho “en nombre o por cuenta” de la persona jurídica “y en su provecho”.
2. La comisión del delito por parte de una persona física sometida a la autoridad de las personas anteriormente mencionadas “en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho” de la persona jurídica, cuando le haya sido posible a aquélla la comisión de los hechos por no haberse ejercido sobre la misma “el debido control atendida las concretas circunstancias del caso”.

Ambas hipótesis presentan como denominador común la previa comisión de un delito por parte de una persona física vinculada a la persona jurídica, ya sean los dueños, las personas que conforman los órganos directivos (controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o, en general, quienes realicen actividades de administración y supervisión) o cualquier otra persona física que se encuentre bajo la dirección o supervisión directa de aquéllos.

Además, en relación a la primera de las hipótesis, se exige como requisito que dicha persona física haya cometido el ilícito “por cuenta y en provecho” de la persona jurídica, siempre y cuando la referida persona física opere en el giro o tráfico de la entidad y en el marco formal, material y funcional del contenido real de su cargo. 

De este modo, en caso de que la persona física actúe fuera de su ámbito, el delito no será imputable a la persona jurídica aunque le favorezca. Por otro lado, respecto a la segunda de las  hipótesis, se exige que el ilícito se haya cometido en el ejercicio de las actividades sociales y  gracias a la falta del “debido control” que se debía ejercer por parte de las autoridades, lo cual conduce nuevamente al Compliance.

El legislador establece una serie de circunstancias atenuantes a la responsabilidad penal de las personas jurídicas que se concretan en: (i) haber confesado la infracción a las autoridades; (ii) colaborar en la investigación del hecho aportando pruebas; (iii) haber reparado o disminuido el daño causado por el delito; y (iv) haber establecido medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

Por otro lado, el Proyecto de Reforma del Código Penal en actual tramitación, establece claramente una eximente de responsabilidad penal de las personas jurídicas, toda vez que en el proyectado apartado del nuevo artículo 31 bis señala que “...la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido…” 

De esta forma, y en concordancia con lo anterior, nace la necesidad de que las personas jurídicas implementen planes adecuados de prevención y control de delitos que les permitan evitar o al menos reducir los graves efectos que pueden derivarse de los mismos, como consecuencia de la responsabilidad penal a la que están sometidas,  a través del denominado “Corporate Compliance”

Bibliografía: 

Circunstancias agravantes ordinarias. Infoderecho en red. 

La prueba de las eximentes en el proceso penal: ¿obligación de la

defensa o de la acusación? Cuerda Riezu, A.

Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Compliance blog. 

Eximentes. Wolters Kluwer.

Política Criminal. Volumen 11.